Bir garip dönüş yazısı

Döndüm ben tatilden, bu ara gündemde iki türk manzaralı dosya var. Birisi, durakta otobüs beklerken, arkasındaki taş binalı devlet dairesinin duvarından kopup ayağına "30x75 cm ebatlarında" taş düşen adamcağız için açılacak dava. Ayakta 3. derece kırık, neyse ki kafa sağlam. Diğeri, yanında Alamanya'ya götürebilsin diye, torununu oğlu diye nüfusa kaydettiren bi adam; n'olmuşsa olmuş, artık istemiyor oğlanı. Babası olarak görünmesin de tek, evlatlıktan redde gerek yok.

Neyse efen'im, uzun lafın kısası (kısa falan değil ha, bakmayın. uzun bi yazı bu, şimdiden belli.) nüfus kaydını nasıl düzeltiriz, babalık tespitine mi gitsek, gerekçe gerekir mi, evlatlık ilişkisi mi kurulmuş arada yoksa bi bakalım şu Yargıtay Kararları'ndan fikir alalım derkeeen... Kullandığı ifadeler bakımından, dili bakımından hiç mi hiç hükme benzemeyen, basbayağı gündelik dille, kısa cümlelerle yazılmış 86 tarihli bir karar buldum (ki bu hakikaten ilginç bi durum). Hukuk tekniğine dair kısımları atlayarak kopyalıyorum.

ŞAHSİYETİN HİMAYESİ (Cinsiyet tashihi - Özgün iradesi ile erkeklik uzvunu kestiren)
KİŞİLİK HAKKI ÜZERİNDE TASARRUF (Özgün iradesi ile erkeklik uzvunu kestirme)
KADINLIĞIN TESBİTİ

..... bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü (ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir) Üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde tasarrufla kalmaz, kanuna karşı hilelere kapı aralanmış olur. Sözgelimi eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin evli olamayacakları kuralına dayanarak evlilik bağını çözme imkanı elde edecektir. Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik, milli görevden (askerlik yükümlülüğünden kurtulmaya yada kadınlar için tanınan daha erken emeklilik hakkı elde etmeye, benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkan bulur. Bu örneklere kimsenin olumlu cevap vereceğini sanmıyoruz.

Dosyadaki raporlar olayın gelişimi ve yürürlükteki hukuk karşısında davacı, hangi cinsel duygular içinde bulunursa bulunsun, ne yolda cinsel tatmine ulaşırsa ulaşsın, psikolojik yapısında ne gibi değişiklik meydana gelirse gelsin, özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun tespitini yani cinsiyetinin değiştirilmesini isteyemez.

Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyat yüzünden cinsiyetinin (Erkekliliğinin) gerektirdiği imkanları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş olması da vermek istediği amaca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani kanun kişilik hakkına bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yeri olmayan bir çare bulmaya mecbur değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonuçlarına katlanmak zorundadır. İşe, duygusal zeminde çözüm aramak doğru olamaz. Çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise, hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır, ama kanun bir yana itilerek imkan hazırlanamaz.

Gördüğüm en sert dille yazılmış, en ilginç kararlardan biri. Hem karar onayan, hem de bu kadar azarlayıp döven başka karar görmemiştim. Yazık, n'oldu ki sonra acaba derken karardaki "yanlış eylemlerinin sonuçlarına katlanmak zorunda olan", "anca acıyabileceğimiz" davacının Bülent Ersoy olduğunu gördüm. Kararı veren üyelerden biri eski cumhurbaşkanımız, bu da gereksiz ek bilgi olsun. Bir de nefis muhalefet yazısı ekli karara, kararın tavrına inat uzun, düzgün. Hukuku işte bu yüzden çok seviyorum.

.....Aşağıda sırasıyla açıklanmasına çalışılacak nedenler karşısında değerli çoğunluğun temyize konu dava ile ilgili görüş ve düşüncelerine katılmak hiçbir şekilde mümkün olamamıştır.

Her şeyden önce gerçeğe, hukuka ve adalete uygun bir sonuca ulaşabilmek için davanın nitelik ve kapsamını, dolayısıyla hukuksal dayanaklarını çok açık ve kesin bir biçimde ortaya koymak mahkemeler açısından kaçınılmazdır. Her hukuk davasında zorunlu olan bu yönü yerel mahkeme gözden uzak tuttuğu içinde yanılgıya maruz kalmış ve yanlış bir sonuca ulaşmıştır. Bu dava ne davasıdır? Ya da daha uygun bir ifade ile bu dava ne davası değildir? Bu yön açıklığa kavuşturulmadan davanın red yada kabulü sonucuna ulaşılmış olması, bizi eksik ve yanlış bir hükme götürür. .....

Çoğunluk davacının "doğuştan erkek olduğu halde özgün iradesi ile ve operasyonla erkeklik organlarını yok ettirmesini, psikolojik yönden kendisini kadınlığa intibak ettirmesini ve suni yolla da olsa vücudunu kadınlara özgü ve görünüme getirmiş" olmasını hukuken korumaya değer bulmamakta ve M.K.nun 23. maddesinin böyle bir korumaya engel olduğunu ifade etmektedir. Tabiatiyle çoğunluk insanın doğuştaki yapısını ve bu yapıya dayalı cinsiyet kaydına çok büyük önem verdiği için "doğuştan erkek olduğu halde" biçiminde vurgulayarak kişiye cinsiyet değişikliği konusunda hiçbir şans tanımamakta ve bu değişiklik arzularının karşısında da hemen M.K.nun 23. maddesi engelini getirmektedir. Oysa ki gerek transseksüelliğin gerçek niteliği ve gerekse cinsiyet kavramı hakkında çağdaş tıp biliminde kabul edilen esaslar (doğuştan erkek ya da kadın olmanın) çok önemli olmadığını ortaya koymaktadır. Uluslararası tıp literatürüne göre transseksüel bir erkek, tabiatın yanlışlıkla bir erkek bedeni içinde hapsettiği aslında bütün ruhu ile tam bir kadın olan erkektir. Yapılan ameliyat ise tıp biliminin bugünkü düzeyinde ancak mevcut erkek bedenini kişinin gerçek cinsiyetini ifade eden ruhuna dış görünümü itibariyle adapte eden bir ameliyat olmaktan öteye geçmemektedir (Prof.Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu - Bilimsel mütalaa 1985/sh.40). Nitekim Neuchotel Kanton Mahkemesi çok uzun yıllar önce dahi "kişinin cinsiyetini belli eden sadece bedeni değil, aynı zamanda ruhudur. Beden ve ruh arasında çatışma çıktığı zaman bunlardan hangisinin üstün durumda bulunduğunu ve kişiyi erkek veya kadın olarak belirlediğini araştırmak gerekir" demiştir. Bu nedenledir ki Modern Tıp Biliminin tanıdığı (Transseksüellik) kavramını mevcut adli tıp kararlarına rağmen bu konuda uzman olmadıkları için tıp biliminin verileri dışına çıkmaları yasal olarak mümkün bulunmayan mahkemelerin yalnızca doğuştaki görünüme ve bu görünüme dayalı kayda itibar göstermeleri, kanımızca HUMK.nun 275. maddesine de aykırılık oluşturur. .....

Davacının (erkeklik organlarını yok ettirici operasyona) serbest irade ile karar vermesi konusunda "serbest irade" kavramından ne anlaşılması gerektiğinin de açıklıkla belirlenmesi zorunludur. Acaba değerli çoğunluk ortada cinsiyet değişikliğini gerektiren hiçbir neden olmadığı (daha açıkça tıbbi zorunluluklar bulunmadığı) halde davacının erkeklik organlarını yok ettirmesini serbest iradenin kötüye kullanılması olarak mı kabul etmektedir? Yoksa koşullar ne olursa olsun ve böyle bir ameliyat için tıbbi, zorunluluklar ne boyutlara ulaşırsa ulaşsın, davacının ameliyata razı olmaması ve bu konuda rızasını açıklaması gerektiğini mi düşünülmektedir.

Özetle, serbest iradenin dar anlamda icapsız ve gereksiz kullanımına mı yürürlükteki hukuk kuralları olanak tanımamaktadır, yoksa geniş anlamda ve her türlü koşullarda dahi, davacının böyle bir ameliyata rıza göstermemesi gerektiği mi ifade edilmektedir? Çoğunluk kararının gerekçesinden bu soruların cevabının ne olduğunu ve değerli çoğunluğun "serbest irade" kavramından neyi amaçladığını anlamak bizce mümkün olamamıştır. Şayet serbest irade kavramı dar anlamda düşünülüyor ve iradenin icapsız ve gereksiz olarak operasyona yönelmesi, amaçlanıyorsa bu düşünce kanımızca dosya gerçeklerine aykırıdır. Çünkü davacıyı daha çocukluğunun ilk yaşlarından beri adım adım böyle bir gelişmeye götüren olaylar ve tıbbi nedenler Adli Tıp Kurumu kararında açıklandığı gibi özellikle Londra'daki Charing Cress Hastahanesinin Dr. P.F.Philip imzalı 21.4.1981 tarihli raporunda ameliyatın müşavir ruh doktoru John Randell'ın önerisi üzerine gerçekleştirildiği ve hastanın bir dişi olarak daha rahat yaşayabileceği, çevreye daha ziyade intibak edebileceği ve en önemlisi AKIL SAĞLIĞININ BOZULMAMASI için bir operasyonun zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Öyleyse uzmanların, en başta ruh sağlığı açısından gerek gördüğü bir operasyonu davacının da benimsemesi, kabul etmesi ve gerçekleşmesine rıza göstermesi nasıl serbest iradenin kötüye kullanıldığı biçiminde yorumlanabilir? Çoğunluk şayet serbest iradeye geniş anlamda, yani koşullar ve tıbbi zorunluluklar ne olursa olsun davacının böyle bir operasyona rıza göstermemesi gerektiği yolunda anlıyorsa, cevabımız en kesin biçimde hayır olacaktır. Böyle bir düşünce; T.C.nin de oy vererek kabul ettiği "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi" nin 3, 6 ve 8. maddeleri ile; "Avrupa Konseyi üyeleri arasında İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerinin Korunmasına ait" Roma Sözleşmesinin 14. maddesine ve nihayet daha sonraki bölümde üzerinde ayrıca duracağımız T.C. Anayasası'nın 17. maddesine çok açık ve kesin aykırılık oluşturur.

Özetle tıp uzmanları davacının akıl sağlığının bozulmaması için böyle bir operasyonu gerekli ve zorunlu görüp önerecekler, ama biz davacının buna rıza göstermemesi gerektiğini ileri süreceğiz. Böyle bir düşünce hukuk ilkeleri bir yana doğaya ve insan yaşamının amacına, insanların ve eşyanın tabiatına aykırıdır. Öyleyse "serbest irade" kavramı çoğunluk tarafından ister dar ister geniş kapsamda ele alınmış olsun davanın reddi için dayanak yapılamaz hukukça korunamaz. .....

M.K.nun 23. maddesinin çoğunluğun anladığı biçimde kişiyi doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu düşüncesi bugün artık terkedilmiş ve yanlışlığı açıklanmış çok eski bir görüştür. Çağdaş hukuk öğretiminde ve yeni bilimsel eserlerde M.K.nun 23. maddesi ile kişiliği kişinin doğrudan doğruya kendisine karşı değil ASLINDA BAŞKALARINA KARŞI KORUDUĞU çok açık ve kesin bir biçimde ifade edilmektedir. ..... Özetle söz konusu 23. maddenin olayımızla uzak yakın hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. .....

Kanımızca açılan davanın reddedilmesi suretiyle söz konusu Anayasal Hakkın özüne dokunulmuş ve davacının maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı zedelenmiştir. Eğer kişi aklına, vicdanına, kısaca benliğine ve en önemlisi isteklerine uygun bir yaşam tarzını seçemeyecekse ve böyle bir seçim sonucu özel yaşamında seçtiği hayat ve yaşam biçimine uygun davranışlarda bulunamayacaksa, bu durumun Anayasa hükümlerinin herkes için geçerliiği, bağlayıcılığı ve üstünlüğü nasıl açıklanabilecektir.

Adli Tıp Kurumu kararına göre (ilk çocukluk yaşlarından beri kendisinde mevcut tam kuvvetli ve hakiki bir kadınımsı özdeşleşme ile hayat tarz ve duyusu nedeniyle psikomatik etki sonucu dionsfetik yol ile bazı hormon ifrazatının da kadın yaşamına uygun şekle dönüşmüş bulunması sonucu psikistrik yönden bugünkü hali ile kadın haleti ruhiyesi ve yaşamı içinde bulunması nedeniyle ruhen ve fiziksel açıdan kadın) olan ve davaya konu operasyonu geçirmemesi halinde akıl sağlığının bozulacağı İngiliz Tıp Yetkilerince ifade edilen ve çözüm için mevcut fiili durumu gerçekleştirmesi önerilen davacı işte bu ameliye ile ruhu ile dış görünümü arasında çelişen ve çatışan duruma ve özellikle iç bunalımlarına son vererek uyum sağlamıştır. Bu uyumun kaynağı ise T.C. Anayasasının 17. maddesinin öngördüğü kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmeye dayalı yaşama hakkıdır. Kaynağını Anayasadan alan bu temel hakka yürürlükteki hukuk düzeninin karşı çıkması yorum yoluyla dahi mümkün olmamak gerekir. Bu tarz bir yorum ile ruhu ve dış beden görünümü ile kadın olan, bütün hayatı birgün toplum içinde gerçek bir kadın olarak yerini alabileceği günü beklemekle geçen bir kişinin Anayasa ile teminat altına alınan maddi ve manevi varlığını koruyup geliştirmek hakkı esaslı bir biçimde ihlal edilmiş olur. Şu halde insan haysiyeti ve kişiliği serbestçe geliştirilmesine ilişkin temel hak kişinin kişisel durumunun bedeni ve ruhi yapısı itibariyle ait olduğu cinsiyete dahil sayılmasını zorunlu kılar. .....

Dosya kapsamında davacının kanuna karşı hile kullanmak kasıt ve amacıyla erkeklik organlarını yok ettirdiği konusunda herhangi bir kanıt hatta şüphe ve emare mevcut değildir. Diğer taraftan tıbbi zorunluluğun mevcut olduğu yerde kanuna karşı hile kullanılmasından söz edilemeyeceği açıktır. Kaldı ki, bu dava açısından böyle bir endişe tıbbi zorunluluğu karar ve raporlarında öngören Adli Tıp Kurumunun ve İngiltere sağlık yetkililerinin kanuna karşı hileye alet oldukları sonucunu doğurur ki, değerli çoğunluğun amacının da bu olmadığı açık ve her türlü tereddütten uzaktır. O halde, çoğunluğun kanuna karşı hile konusundaki çok haklı hassasiyetine genelde katılmakla beraber özelde bu davada davaya konu maddi olaylarda böyle bir durumun mevcut olmadığı kanısındayım. Aslında olayımızda bütün bu çok aşırı ihtimali örneklere dayalı endişeler yerine asıl başka bir temel ilkenin ve Anayasal hakkın gözönünde tutulması daha uygun bir çözüm oluşturabilirdi. Bir önceki bölümde geniş olarak ele alınan T.C. Anayasasının 7. maddesinin 3. fıkrasında kimsenin insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir muameleye tabi tutulmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Bir transseksüel olduğu adli tıp kurumunca karara bağlanan ve böyle bir duruma düşmesinde tıp açısından kusurlu bulunmayan kişi hukuken kadın olmazsa ve kayıt ne olursa olsun herhalde çoğunluk tarafından da fiilen erkek sayılması mümkün bulunmazsa, bundan sonraki toplumla uyumsuz yaşamı Anayasanın 17/3. maddesindeki insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir muamele sayılamayacak mıdır? .....

Bütün bu düşüncelerin ve hukuk ilkelerinin ışığında değerli çoğunluk kararına katılamıyorum ve yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği oyundayım.

Evet, çok uzun alıntılardan oluşan bir yazı olduğunun farkındayım. Merak edene şu andaki düzenlemeyi ekleyeyim:

Medeni Kanun m. 40 - Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.

Neden yazdım ki bu kadar, önceden de yazmıştım.
Sahnede alkışlayıp sokakta dövdüğümüz, polisin sokaktan geçmeyi yasakladığı, seks satmaktan başka şeyi yakıştıramadığımız, "ancak acıyabileceğimiz" herkese sevgilerimle.